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Im Jahre 2006 ist als nationale Umsetzung einer EU-Richtlinie das AGG – das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz – in Kraft getreten. Grob vereinfacht gesagt verbietet dieses Gesetz die Benachteiligung "aus Gründen der Rasse oder wegen der ethnischen Herkunft, der Religion oder Weltanschauung, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Identität" (§ 1 AGG). Sanktioniert wird eine solche Benachteiligung u. a. mit einem Schadensersatzanspruch gegen den benachteiligenden Arbeitgeber (§ 15 AGG).

Im Kreise der Arbeitsrechtler war es eine große Sorge, dass dieses Gesetz missbraucht wird, um Entschädigungen als ständige Einnahmequelle zu kassieren. Es haben sich sofort Großkanzleien angeboten, sogenannte AGG-Register zu führen, damit im Wege der zentralen Erfassung Mehrfachkläger erkannt werden können. So schlimm kam es dann doch nicht.

Kürzlich war aber ein ganz besonderer Kandidat Gegenstand eines Verfahrens vor dem Arbeitsgericht Dortmund und in der Berufungsinstanz vor dem LAG Hamm. In seinem Urteil vom 05.12.2023 – 6 Sa 896/23 – hat das LAG Hamm sich in aller Breite mit der Frage auseinandergesetzt, wann ein Rechtsmissbrauch vorliegt und im Ergebnis die Klage unseres Kandidaten abgewiesen. Dies nur zu Recht:

Der Kläger hatte sich am 03.01.2023 auf eine Stelle beworben, die sich ausdrücklich auf eine Sekretärin mit konkreten Vorgaben zur Qualifikation und zu dem Arbeitsbereich bezog. Der Dienstsitz hätte 170 km von seinem Wohnsitz entfernt gelegen. Inhaltlich, stilistisch und orthografisch war die Bewerbung so gehalten, dass er nur eine Absage erwarten konnte. Der Arbeitgeber sah es noch gravierender: Er hat gar nicht erst reagiert. Ohne nochmal Kontakt aufgenommen zu haben, hat er dann am 27.02.2023 Klage erhoben, mit welcher er eine Entschädigung wegen einer Geschlechterbenachteiligung geltend gemacht hat.

Der Arbeitgeber hat sich gegen die Klage verteidigt mit der Begründung, dass der Kläger gar nicht ernsthaft an der Stelle interessiert war und die Bewerbung rechtsmissbräuchlich nur zum Zwecke der späteren Forderung nach einer Entschädigung abgegeben wurde. So einfach war es aber nun doch nicht. Das Arbeitsgericht Dortmund hat die Klage zwar wegen Rechtsmissbrauchs abgewiesen. In seiner Berufungsbegründung ist der Kläger aber durchaus erwägenswert allen vom Arbeitsgericht Dortmund aufgezeigten Indizien für einen Rechtsmissbrauch entgegengetreten. Dem Arbeitgeber war es aber nach und nach und verstärkt in der Berufungsinstanz gelungen, nachzuweisen, dass es sich bei den Klagen dieser Art bundesweit um ein Geschäftsmodell des Klägers gehandelt hat.

Das LAG Hamm hat in seinem Urteil zunächst die Darlegungs- und Beweislast wie folgt herausgearbeitet:

Die Feststellung eines Rechtsmissbrauchs verlangt das Vorliegen eines objektiven und eines subjektiven Elementes. Hinsichtlich des objektiven Elementes muss sich aus einer Gesamtwürdigung der objektive Umstand ergeben, dass zwar eine Benachteiligung vorliegen mag, deren Verhinderung aber nicht dem Ziel des AGG entspricht. Subjektiv muss aus objektiven

Anhaltspunkten die Absicht ersichtlich sein, sich einen ungerechtfertigten Vorteil aus dem Gesetz dadurch zu verschaffen, dass die Voraussetzungen für den Entschädigungsanspruch willkürlich geschaffen werden.

Berücksichtigungsfähig sind nur die Umstände, die zeitlich vor der streitgegenständlichen Bewerbung bzw. Absage lagen. Nach weiteren theoretischen Darlegungen kam das LAG Hamm dann aber richtig in Fahrt. Über sieben eng beschriebene Seiten hat das LAG Hamm die Vorgehensweise des Klägers anhand der von der Beklagten – wie auch immer – beschafften Urteile regelrecht auseinandergenommen. Es wurden rund 40 Urteile ausgewertet, wobei der Kläger sich jeweils auf das Stellenangebot einer Sekretärin beworben hatte, und dies mit folgendem Ergebnis:

1. Der Kläger hat in den Bewerbungen jeweils angegeben, dass er "derzeit eine Wohnung in Ihrem Umkreis" suche bzw. sich "einen Umzug sehr gut vorstellen" könne – gleichgültig, wo der Dienstsitz gewesen wäre, im Norden, im Süden, im Osten oder Westen. Einen wirklichen Umzugswillen konnte das LAG in der hier alleine interessierenden Bewerbung vom 03.01.2023 nicht erkennen. Zu der Frage, wie der Kläger sich ein Pendeln über 2 x 170 km pro Tag vorstelle, hat dieser sich nicht geäußert. Auch nicht dazu, wie er das Vollzeitarbeitsverhältnis mit einem selbstgenannten Vollzeitstudium vereinbaren will. 
2. Die Bewerbungen allesamt inhaltsleer. Sie gingen nicht auf die geforderten Qualifikationen sowie das Aufgabengebiet ein. Formulierungen wie "Lieferscheine kann ich auch schreiben und Rechnungen" zeugen nicht von der Qualifikation einer Sekretärin wie gefordert.
3. Zu seinem Lebenslauf besagten die Bewerbungen kaum etwas.
4. Es wurden keine aussagekräftigen Unterlagen beigefügt oder auch nur angeboten. 
5. Ohne Anlass gab er an, sich mit "Gesetzen gut aus"-zukennen.
6. Insgesamt lagen die Bewerbungen weit unter dem sprachlichen Niveau, welches der Kläger in seinen selbstverfassten Schriftsätzen unter Beweis gestellt hatte.
7. Ein Zitat aus dem Urteil des LAG Hamm hat es besonders in sich: "Bei diesem Geschäftsmodell bewirbt sich der Kläger laufend und deutschlandweit auf offensichtlich nicht geschlechtsneutral ausgeschriebene Stellen als "Sekretärin". Nach einer durch die Art und Weise seiner Bewerbung provozierten Absage versucht er, Entschädigungsansprüche (gerichtlich) durchzusetzen, um im Ergebnis mit dem Bezug von Bürgergeld und dem "Verdienst" aus seinen Bewerbungsprozessen im weiteren Sinne – in doppelter Hinsicht auf Kosten anderer – seinen Lebensunterhalt zu bestreiten. Dabei ist sein Vorgehen indes nicht völlig statisch. Vielmehr passt er gezielt seine Bewerbungen und sein Verhalten auf Basis von in Prozessen gewonnenen Erkenntnissen an: So minimiert er "empirisch" ermittelte Rechtsmissbrauchsmerkmale, behält aber gleichzeitig eine Bewerbung nach Form und Inhalt bei, die nicht zum Erfolg führen soll und kann. Ergebnis ist ein "Geschäftsmodell", das sich mittlerweile in der zweiten Generation befindet."
   Im Nachgang hierzu führt das LAG Hamm ganz detailliert im Einzelnen aus, welche einzelnen Erkenntnisse er von Urteil zu Urteil eingearbeitet hat, um dem Vorhalt des Rechtsmissbrauches zu entgehen. Hinsichtlich der Überzeugungskraft seiner Bewerbungen ließ er diese aber erkennbar und bewusst auf aussichtslosem Niveau. Damit stand für das LAG Hamm das systematische und zielgerichtete Vorgehen fest.
8. Und damit nicht genug: Die Annahme eines Rechtsmissbrauchs steht unter hohen Anforderungen. Dieses sah das BAG in anderen Fällen u. a. auch in dem Prozess- und Kostenrisiko des jeweiligen Klägers. Auch hierauf hat das LAG eine Antwort: Der Kläger war – selbst eloquent genug – nicht anwaltlich vertreten. Das Kostenrisiko hat er jeweils dadurch minimiert, dass er in dem ersten Gütetermin gar nicht erst erschienen ist, um die Reisekosten zu sparen. Nach Versäumnisurteil und Einspruch war er jeweils erst zu dem allein entscheidenden Kammertermin erschienen. Im Übrigen hatte der Kläger Bürgergeld bezogen und damit Aussicht auf Prozesskostenhilfe spätestens in der Berufungsinstanz.

Es wird häufig über unsere Justiz geschimpft. In diesem Falle aber gebührt ihr alle Hochachtung für eine ganz außergewöhnliche Fleißarbeit.

Die Bestellung eines Betriebsarztes ist weit mehr als eine unternehmerische Formalie, sondern eine enorm wichtige und hilfreiche Institution zur Gewährleistung der Arbeitssicherheit und des Arbeitsschutzes. Grob vereinfacht führt der Betriebsarzt Maßnahmen aus zur Vorbeugung arbeitsbedingter Beschwerden und Erkrankungen (Prävention) bzw. deren Früherkennung. Im Unterschied zu vielen anderen Arztgruppen benötigt er ein gutes Verständnis der Arbeitsprozesse und der sozialmedizinischen sowie sozialrechtlichen Grundlagen unseres Gesundheitssystems.

Therapeutisch behandelnd ist der Betriebsarzt im Allgemeinen nur begrenzt tätig (z. B. bei Notfällen, Erster Hilfe). 

Die Aufgaben des Betriebsarztes sind insbesondere:

• Beratung von Arbeitgebern und Arbeitnehmern in allen Fragen des medizinischen Arbeitsschutzes
• Unterstützung bei der Beurteilung der Arbeitsbedingungen (Gefährdungsbeurteilung)
• Untersuchung und arbeitsmedizinische Beurteilung der Arbeitnehmer, Erfassung und Auswertung der Untersuchungsergebnisse
• Beobachtung des Arbeitsschutzes im Betrieb, z. B. durch Begehung der Arbeitsstätten

Der Betriebsarzt ist in erster Linie Berater. Er muss in engem und vertrauensvollem Kontakt mit dem Arbeitgeber, den Arbeitnehmern und den mit medizinischen Fragen beschäftigten Einrichtungen und Ärzten außerhalb des Betriebes stehen. Wichtig ist auch die Kooperation mit der für den Betrieb zuständigen Fachkraft für Arbeitssicherheit. Der Betriebsarzt klärt in Absprache mit dem Unternehmer auch Fragen mit der zuständigen Berufsgenossenschaft oder staatlichen Behörden (Gewerbeaufsicht bzw. Amt für Arbeitsschutz).

Voraussetzung für eine erfolgreiche betriebsärztliche Tätigkeit ist daher eine gefestigte Vertrauensposition gegenüber allen diesen Ansprechpartnern.

Wie jeder Arzt sind auch die Betriebsärzte ausschließlich ihrem fachlichen Sachverstand und Gewissen verpflichtet, sie sind in ihren medizinischen Bewertungen und Handlungen keiner Seite gegenüber weisungsgebunden.

Betriebsärzte sind weder "Handlanger" noch "Erfüllungsgehilfe" einer Aufsichtsbehörde, wie z. B. der Gewerbeaufsicht, des Staatlichen Gewerbearztes oder einer Berufsgenossenschaft. Er versteht sich auch nicht als Kontrolleur des Arbeitgebers. In gleicher Weise ist es nämlich seine Aufgabe, darauf hinzuwirken, dass sich alle im Betrieb Beschäftigten den Anforderungen des Arbeitsschutzes und der Unfallverhütung entsprechend verhalten, insbesondere sie über die Unfall- und Gesundheitsgefahren, denen sie bei der Arbeit ausgesetzt sind, sowie über die Einrichtungen und Maßnahmen zur Abwendung dieser Gefahren zu belehren und bei der Einsatzplanung und Schulung der Helfer in "Erster Hilfe" und des medizinischen Hilfspersonals mitzuwirken (§ 3 Abs. 3 ASiG).

Es ist jedoch nicht Aufgabe des Betriebsarztes, Krankmeldungen der Arbeitnehmer auf ihre Berechtigung zu überprüfen! 

Die Bestellung eines Betriebsarztes ist nach § 3 ASiG (Gesetz über Betriebsärzte, Sicherheitsingenieure und andere Fachkräfte der Arbeitssicherheit) für alle Arbeitnehmer Pflicht. Die DGUV Vorschrift 2 (erlassen vom Spitzenverband Deutscher gesetzlicher Unfallversicherungen) enthält eine Konkretisierung des ASiG für alle Berufsgenossenschaften und Unfallkassen. Sie lässt es zu, dass – je nach den Vorgaben des jeweils zuständigen Unfallversicherungsträgers – in Betrieben mit bis zu 50 Arbeitnehmern der Arbeitgeber selbst die Basisaufgaben eines Betriebsarztes erfüllt. Aber Vorsicht: Der Arbeitgeber, der sich hierfür und gegen die Bestellung eines Betriebsarztes entscheidet, muss dann auch tatsächlich selbst die Aufgaben eines Betriebsarztes übernehmen und deren Einhaltung gewährleisten. Er muss entscheiden, ob er tatsächlich diese Verantwortung übernehmen will und kann, oder doch besser auf die Kompetenz eines Arbeitsmediziners zurückgreift. Ganz wird dies dem Kleinunternehmer ohnehin nicht erspart. § 3 Abs. 1 ASiG und die Anlagen 3 und 4 zur DGUV Vorschrift 2 enthalten Kataloge von Maßnahmen und Anlässen, in denen auf jeden Fall ein Betriebsarzt hinzugezogen werden muss.

Bislang wurden nur zwei Regelwerke angesprochen, die sich mit der Arbeitssicherheit und dem Betriebsarzt befassen: das ASiG und die DGUV Vorschrift 2. Der Betriebsarzt muss aber noch sehr viel mehr an gesetzlichen Vorschriften kennen und beachten. So z. B. die für alle Arbeitnehmer nach § 5 des ArbSchutzG verpflichtende Gefährdungsbeurteilung eines jeden Arbeitsplatzes und die Vorgaben der ArbMedVV zur arbeitsmedizinischen Vorsorge. Der relativ geringe zeitliche und finanzielle Aufwand der betriebsärztlichen Tätigkeit rechtfertigt es sicherlich, auch in kleineren Betrieben diese wichtigen Aufgaben vollständig in die Hände und in die Verantwortung eines Betriebsarztes, eines Facharztes für Arbeitsmedizin, zu geben.